近段時間以來，抄襲或山寨他人音樂編曲、游戲設計、電影海報、卡通人物、小品劇本、商業標識、包裝裝潢乃至軟件界面的事件屢見報端，不時沖上熱搜。在大力加強知識產權保護的大環境下，如何從法律視角解讀這種社會現象，是一道首先需要回答的問題。
筆者多年前曾撰文探討過肇始于深圳華強北市場的“山寨機”事件及由此衍生出來的“山寨文化”。彼時，“山寨”還只是一個偏中性的詞語，用來比喻一種由民間技術力量發起的產業模式，其主要特點為模仿化、快速化、草根化，其中雖有不少涉及侵權抄襲等違法行為，但也有相當一部分是以小博大、薄利多銷及更加貼近市場的模仿式創新。然而，傳媒的力量會使得事物被快速標簽化，“山寨”一詞的含義也逐漸發生偏離，以至于今天使用時，已經演化成徹頭徹尾的貶義詞，即對涉嫌侵犯他人知識產權的形象表達。
相較于“山寨”，“抄襲”一詞在含義上并無轉變，但它同樣不是法律術語。人們雖然常在日常交談中使用“抄襲”一詞來描述甚至評價一種侵權行為，卻不知道其在法律上是否必然構成侵權，因為普通人并不確切了解抄襲侵權的構成要件、認定標準等。當然，術業有專攻，這并不是什么大問題。但法律的特殊之處就在于，無論是立法條文還是司法判決，都不僅僅是給法律人看的，還要接受輿論的監督與評價。二者的結論并不總是完全一致，甚至可能存在較大距離，這在知識產權領域顯得更加突出，即社會大眾依照直覺和樸素的正義觀認為屬于山寨或抄襲的行為，法院卻時常認定不侵權，或者反之。雖然最終還是法官說了算，但如何讓公眾理解和接受其裁判結論，如何讓晦澀深奧的法律術語、法律規則通俗易懂、深入人心，也的確是一門不可不掌握的學問與功課。
以著作權法為例，實務界一種流行的說法認為，著作權的保護對象是作品，而作品又是具體的表達，且根據“思想與表達二分法”(即著作權只保護具體表達而不延及抽象思想)，“創意”屬于抽象的思想范疇，故“創意”是不受保護的，這在某種程度上釋放了“抄創意不是抄”的信號。很多人對此嗤之以鼻，但法院卻似乎無能為力。作品是人為的符號選擇，而符號既包括外在的視覺形象，也包括背后的內涵所指，兩者互為表里，不可分離。內涵所指雖然相對比較抽象，但抽象不等于虛無，只是說它需要解讀者的認識、理解和概括，而不是憑空捏造。所以，只要構成具有獨創性的作品，“創意”也是受著作權法保護的。
學界通說認為，“接觸可能+實質性相似”是侵犯著作權的構成要件。“接觸可能”是一種證明推定，即只要主張受保護的作品是已經公開的，且基于生活常理和行業慣例能夠推知被告有接觸或者獲得該作品的可能性，即滿足此要件。比較難的是“實質性相似”如何認定。首先應當澄清的是，誠如前文所言，作品是具有獨創性的符號選擇，既包含外在視覺化的符號能指，又包含內在抽象化的內涵所指，故“實質性相似”絕不僅僅限于外在形式上的視覺比對。“實質性相似”本質上是法律問題或價值判斷問題，而非單純的事實查明及認定問題。因此，即便是涉案作品所屬領域的技術專家或行業機構出具的鑒定意見，也只能作為“實質性相似”判斷的參考觀點而非起決定性作用的唯一依據。法官必須在個案審查中進行情境化的多因素綜合考量，即不僅要關注比照對象外在形式上的相似程度，還要分析兩者相對抽象的內涵所指(如結構、情節、主題、思路等)的相似程度;不僅要考察使用者的主觀意圖及過錯大小，更要權衡經改動后的被訴侵權內容對原告作品的市場替代性影響以及這種改動的投入成本。這些考量因素看似復雜多樣，但可以總結為一種基于審判經驗而形成的司法直覺，它與普通公眾所秉持的價值觀及直覺雖不能完全畫等號，但卻有共通之處。
簡言之，法律是由各種概念術語和規則條文構成的，而概念術語和規則條文都是價值觀念和公共選擇的產物，這就使得普通公眾與法律專業人士的溝通成為可能。法律人需要謹記，是觀念決定了執法者會選擇什么樣的概念、什么樣的規則，而不是固有的法律概念或規則限定了我們的觀念。
(作者：熊文聰，系中央民族大學法學院副教授)
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